החלטה בתיק רע"א 1115/14

           בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 10.2.2014 (כב' השופט כהן), בגדרה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה 1 להתקשר עם הזוכה במכרז (המשיבה 2) על פי החלטתה של וועדת המכרזים (להלן: הוועדה), וזאת עד למתן פסק הדין בתובענה העיקרית.

1.        בחודש דצמבר 2013 פרסמה מנהלת בר לב בע"מ (להלן: המשיבה 1) מכרז לביצוע עבודות פיתוח שונות במתחם ההייטק בפארק תעשיות בר לב (להלן: המכרז). השטח הכולל של פארק בר לב הינו כ-110 דונם, מתוכם כ-68 דונם מיועדים למגרשי תעשיית הייטק (להלן: המתחם). יצויין כי אין מדובר במכרז לביצוע כלל עבודות הפיתוח במתחם, אלא במכרז המתייחס לעבודות פיתוח, עפר וסלילה של תשתיות ציבוריות שונות בשטח של כ-36 דונם. עם זאת, המכרז כולל מרכיבים חלקיים של תשתיות ציבוריות שיש הכרח לבצען במלואן בכל המתחם, כבר בשלב זה, כגון עבודות העפר.

2.        למכרז הוגשו 14 הצעות, ביניהן הצעתה של ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ (להלן: המבקשת). ביום 27.1.2014 התכנסה ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן: הוועדה) לפתיחת המכרז. לאחר פתיחת המכרז נלמד כי שתי ההצעות הזולות ביותר הינן הצעתה של המבקשת, העומדת על סך של 5,897,444 ש"ח, והצעתה של חברת אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (לעיל ולהלן: המשיבה 2), העומדת על סך של 5,900,000 ש"ח.

3.        בעקבות הפער הכספי בין שתי ההצעות שעמד על 2,556 ש"ח בלבד לטובתה של המבקשת, שיעור של כ-0.04%, זימנה הוועדה את נציגי המבקשת ואת נציגי המשיבה 2 לישיבת היכרות לשם עמידה על ניסיונן ויכולותיהן. הישיבה התקיימה ביום 3.2.2014 וכפי שעולה מפרוטוקול הישיבה, שתיהן הותירו רושם חיובי. למחרת היום החליטה הוועדה לקבל את הצעתה של המשיבה 2, על אף שהצעת המבקשת זולה יותר.

4.        כבר באותו היום החלה חלופת מכתבים בין בא כוחה של המבקשת לבין המשיבה 1 ועורך דינה, שעסקה בין היתר בעיון במסמכי המכרז. במכתב שנשלח ביום 6.2.2014 נימק בא כוחה של המשיבה 1 את החלטת הוועדה בהסתמך על כלל "מקבילית הכוחות" ולאור ניסיונה הטוב של המשיבה 1 מהתקשרויות קודמות עם המשיבה 2.

5.        ביום 6.2.2014 הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט המחוזי בדרך של המרצת פתיחה, בה עתרה לביטול החלטת הוועדה ולהצהיר כי הצעת המבקשת היא ההצעה הזוכה במכרז. בד בבד הגישה המבקשת בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה 1 להתקשר בחוזה עם המשיבה 2 ו/או לפעול על פי החוזה שנכרת בעקבות המכרז, אם נכרת כזה.

           ביום 10.2.2014 נערך דיון במעמד הצדדים, ובתום הדיון נתן בית משפט קמא החלטתו על אתר ולפיה נדחתה בקשתה של המבקשת. בהחלטה נקבע, בין היתר, כי בהינתן הפער הקטן בין ההצעות, על פני הדברים הייתה הוועדה רשאית לבחור במשיבה 2 על יסוד הניסיון החיובי הקודם עמה.

           על החלטה זו נסבה הבקשה שבפני.

7.        אליבא דמבקשת, סיכויי התביעה ומאזן הנוחות מטים את הכף לטובת קבלת בקשתה לצו מניעה. לדידה, הוועדה לא הייתה רשאית לחרוג מהכרעה במכרז על פי מחיר ההצעה ויש בחריגה זו משום פגיעה בשוויון. לטענתה, עיקרון מקבילית הכוחות כפוף לאמות המידה שעל פיהן יש לקבוע את זהות הזוכה במכרז, ומשלא נקבעו במסמכי המכרז אמות מידה אחרות מלבד מחיר ההצעה לא היה מקום לבחור בהצעת המשיבה 2. המבקשת מוסיפה כי סיכויי העתירה טובים גם בשל כך שלא ניתנה לה זכות טיעון לאחר שנדחתה הצעתה שהייתה הזולה ביותר, וכי הוועדה לא בחנה את החשש כי ההצעה הזוכה תכסיסנית.

           המשיבות מתנגדות לבקשה ונסמכות על החלטת בית משפט קמא. לטענתן, מאזן הנוחות נוטה לטובתן וסיכויי הערעור נמוכים, באשר המשיבה 1 הייתה רשאית לעשות שימוש בכלל מקבילית הכוחות ואין כל פסול בשקילת ניסיון קודם עם המציע. נטען כי ניתנה למבקשת זכות טיעון מלאה טרם קבלת ההחלטה בדבר הזוכה במכרז וכי אין יסוד לטענת התכסיסנות. המשיבה 2 מוסיפה כי המבקשת עצמה לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, וכי נפלו פגמים בהתנהגותה.

8.        אקדים ואומר כי דין הבקשה להידחות.

           ככלל, לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב בנוגע לבקשות למתן סעדים זמניים, ותחום התערבותה של ערכאת הערעור מצומצם ומוגבל למקרים חריגים בלבד (ראו למשל, רע"א 6558/13 קראיסקייה נ' דדון פסקה 5 להחלטה והאסמכתאות שם (8.1.2014)). המקרה דנן אינו נמנה על החריגים המצדיקים התערבות.

9.       סיכויי הערעור: לשון תנאי המכרז אינה תומכת בהכרח בטענת המבקשת כי הוועדה הייתה צריכה לבחור בהצעה הזולה ביותר. בסעיף 15(ד) לתנאי המכרז נקבע כלהלן:

"הזוכה במכרז יהיה המציע אשר המחיר המוצע על ידו לביצוע העבודות יהיה המחיר הנמוך ביותר, אלא אם תמצא ועדת המכרזים כי קיימת סיבה עניינית או משפטית המצדיקה לחרוג מכלל זה" (הדגשה הוספה - י"ע).

           בהינתן הפער הזניח של כמחצית האלפית בין הצעת המבקשת להצעתה של המשיבה 2, דומה כי המשיבה 1 הייתה רשאית להעדיף את הצעתה של האחרונה, על פי כלל מקבילית הכוחות, כמשמעותו בדיני המכרזים:

"אפשר לדמות את מלאכת הבחינה והבדיקה על-ידי הרשות הציבורית בהפעילה את שיקול-דעתה כאל הפעלת מקבילית כוחות. ככל שיגדל ההפרש במחיר המוצע בין המתמודדים, כן יגברו כוחה ומשקלה של ההצעה הזולה, וככל שיקטן ההפרש בין ההצעות, כןיגבר משקלם של ההיבטים האחרים, ולענייננו, רמת הביצוע ומיומנותם של המציעים מבחינה זו" (בג"ץ 112/81 זילבר ובניו - קבלני בנין ופתוח בע"מ נ' עיריית באר-שבע, פ"ד לה(4) 456, 461-460 (1981)).

           יישום כלל מקבילית הכוחות במקרים של פערים קטנים מאוד בין ההצעות, נזכר גם בפסיקה מאוחרת, שהכירה בכוחו של המזמן לבכר את ההצעה היקרה יותר, בהתחשב בשיקולים ענייניים ולגיטימיים אחרים, כמו ניסיון קודם בהתקשרות עם המציע. כך נאמר בעע"מ 2310/02 איגוד ערים איזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט (6) 337, 346-344 (2002):

"תנאי המחיר במכרז הוא אפוא, בצדק, בעל משקל רב, אך לא בעל משקל מוחלט. שיקולים כבדי משקל אחרים עשויים להכריע את הכף כנגד קבלת ההצעה הזולה ביותר. כך כבר נקבע כי מומחיות, ניסיון וכושר ביצוע עשויים להכריע את הכף גם בעומדם אל מול מחיר זול, ורשימת השיקולים הרלוונטיים מנויה כאמור בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים.

[...] ההסדר הקובע איזון בין המחיר המוצע לאמות המידה הנוספות הרלוונטיות להכרעה באשר להצעה המועדפת זכה בפסיקה גם לכינוי עקרון "מקבילית הכוחות".